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Robo, sustracción, uso fraudulento, duplicidad y clonación

Después del aviso de sustracción dado por el titular, es la entidad la que ha de hacerse responsable de cualquier disposición que se haya podido llevar a cabo pues, aunque demuestre que ha puesto todos los medios a su alcance para evitarlas, se estima que existe una responsabilidad objetiva en la entidad que es la que crea el sistema y lo implanta.

Frente a ello, el cliente al que se hace entrega de una tarjeta de crédito o débito asume la responsabilidad de su custodia.

Por ello se estima que la responsabilidad por las disposiciones efectuadas antes del aviso de sustracción recae normalmente sobre el titular, salvo que concurran circunstancias particulares que, en su caso, habrían de ser consideradas por los tribunales de justicia.

El artículo 32.3 de la nueva Ley de Servicios de Pago regula la materia, indicando que:

3. Salvo en caso de actuación fraudulenta, el ordenante no soportará consecuencia económica alguna por la utilización, con posterioridad a la notificación  … de un instrumento de pago extraviado o sustraído.

Antes del aviso de sustracción la nueva Ley especifica en su artículo 32 que el ordenante soportará, hasta un máximo de 150 euros, las pérdidas derivadas de operaciones de pago no autorizadas resultantes de la utilización de un instrumento de pago extraviado o sustraído. Ahora bien: si las operaciones son fruto de su actuación fraudulenta o del incumplimiento, deliberado o por negligencia grave, de una o varias de sus obligaciones legales (que son 2: utilizar el instrumento de pago de conformidad con las condiciones que regulen su emisión y utilización, y en particular, en cuanto reciba el instrumento de pago, tomar todas las medidas razonables a fin de proteger los elementos de seguridad personalizados de que vaya provisto; y en caso de extravío, sustracción o utilización no autorizada del instrumento de pago, notificarlo sin demoras indebidas al proveedor de servicios de pago o a la entidad que éste designe, en cuanto tenga conocimiento de ello), este límite de 150 euros no se aplica, soportando el total de las pérdidas.

La no aplicación por las entidades del citado límite, solo puede justificarse si se acredita, pues, la existencia de negligencia grave por parte del titular de la tarjeta en su custodia o conservación o en su deber de notificar sin demora indebida una vez tenga conocimiento del extravío, sustracción o uso no autorizado, si bien corresponde a los tribunales de justicia valorar esta circunstancia. En ningún caso se admite la presunción de falta grave de diligencia en la custodia del PIN, por el hecho de que la utilización fraudulenta de la tarjeta se haya llevado a cabo con el tecleo correcto del número de identificación personal.

Cuando se producen incidencias de esta naturaleza -robos, sustracciones, falsificaciones o cualquier uso irregular de medios de pago– las entidades deben utilizar los medios a su alcance para conseguir el soporte documental de las operaciones, –boletas de compra o tiras de fondo de los cajeros automáticos–, pudiendo comprobar así la realización de las operaciones controvertidas, retrocediéndolas inmediatamente cuando concurran irregularidades que así lo exijan.

Cuando se realizan transacciones en las que se cuestiona la autenticidad de las firmas, salvo aquellos casos en los que la falsificación sea evidente, serán los tribunales de justicia, los únicos que a través de la oportuna intervención pericial podrán determinar la falsedad cuestionada.

Duplicidad y clonación. Con carácter general, en el caso de que de la propia documentación aportada al expediente no haya quedado acreditada la existencia de una posible clonación de las tarjetas, entendemos que deberán ser los tribunales de justicia los que se pronuncien sobre esta cuestión, únicos con atribuciones para determinar lo realmente sucedido y, por tanto, resolver definitivamente la cuestión planteada. No obstante, aún en el caso de que dicha circunstancia no quede acreditada de forma explícita y concluyente, pueden obrar en el expediente otros indicios –relacionados normalmente con las características de las disposiciones no reconocidas o autorizadas, en lo relativo a su importe, lugar de realización, periodicidad y otras- que permitan a este Servicio emitir su Opinión sobre la valoración que haya de recibir el proceder de la entidad conforme a la normativa vigente y a las buenas prácticas financieras.